Las normas como reglas y principios
Antecedentes:
Dworking popularizó la idea de que las normas jurídicas se dividían en normas y principios, y esto que hoy en día goza de mucha aceptación en la comunidad jurídica no fue ideada o creada de la nada, sino que fue producto de una evolución histórica, es por ello que haremos una pequeña reseña de cómo es que se consideraba a la norma en un momento incluso en el que Kelsen no aparecía, cuando por normas se entendía solo como reglas.
La norma jurídica como mandato (Austin):
John Austin, británico que impartió clases de Jurisprudencia en la por entonces recién creada University College (Londres) por unos cuantos años (desde 1828 a 1832), publicando posteriormente su libro “El Objeto de la Jurisprudencia” donde se proponía delimitar cual es el objeto de la jurisprudencia, la Ley, la misma que estaba vinculada al concepto de soberanía.
La norma jurídica era entendida como un «mandato», según palabras de Austin:
“Un mandato se distingue de otras significaciones de deseo… por el poder y el propósito de la parte que manda de infligir un mal o un daño en caso de que el deseo no sea satisfecho… un mandato, entonces, es la significación de un deseo; pero un mandato se distingue de otras significaciones del deseo por esta peculiaridad: que la parte a la cual el mandato se encuentra dirigido esté expuesta a un mal por parte de la otra, en caso de que no cumpla con el deseo.”[1]
Para Austin la norma jurídica es el objeto de la jurisprudencia y esta a su vez era entendida como un mandato que había que cumplirse, de no obedecerla, la persona destinataria del mandato sería sancionada por incumplirla.
Hay que tener presente que para este momento Austin consideraba que solo eran las normas jurídicas los mandatos de hacer y no hacer, estas a su vez contenían las sanciones en casos de incumplimiento, por ahora aún no se formula la posibilidad de la existencia de los “Principios”.
Kelsen y las normas condicionales hipotéticas:
Para Kelsen también las normas debían ser entendidas como reglas, teniendo estas una estructura condicional hipotética, la forma en que se aplican a los casos es mediante la subsunción, en palabras de Carlos Bernal:
“En esta estructura, A es el supuesto de hecho de la norma, y B la consecuencia jurídica. Y lo que la norma prevé es que, en caso de que en la realidad ocurriese el supuesto de hecho A de la norma, entonces el juez debería imputar la sanción B al agente que hubiese cometido la acción prevista en el supuesto de hecho.”[2]
Como se puede ver, en esta concepción de la norma propuesta por Kelsen, al no haber principios y solo reglas, las mismas que los jueces aplicaban mediante subsunción, ellos solo se limitaban a ser un aplicador de estas reglas no pudiendo escapar de ellas para solucionar los conflictos.
Hart y su teoría de reglas primarias y reglas secundarias:
Herbert Hart uno de los más importantes filósofos del derecho del siglo pasado irrumpió con su teoría de reglas primarias y secundarias, contenidas en su obra “The Concept of Law” publicada en 1961, las cuales ayudaron a refrescar el constitucionalismo que hasta en ese entonces tenía como máximos exponentes en Austin y posteriormente con el famoso Hans Kelsen, en síntesis, podríamos describir la teoría de la siguiente manera:
Reglas Primarias: Estas son las reglas base, estos son órdenes o mandatos que imponen hacer o omitir hacer acciones las cuales comprenden a su vez la sanción como amenaza en caso de incumplimiento de la orden del soberano o de la autoridad legítima, en este primer tipo de reglas podemos ver la similitud con la idea de Jhon Austin, lo que agregará Hart será un nuevo tipo de reglas, las reglas secundarias.
Reglas secundarias: Estas son producto o necesarias para el cumplimiento de las primeras y se usan para la organización de la fuerza, brindando poderes, estas tienen una categorización propuesta de la siguiente manera:
Regla de Reconocimiento:
Como su nombre lo dice esta regla impone el reconocimiento de todas las reglas del sistema jurídico (primarias y secundarias), imponiendo el reconocimiento por parte de la sociedad a estas, esta regla de reconocimiento se cumple entonces cuando las personas reconocen en ellas a normas existentes y válidas y por lo mismo deben de ser cumplidas.
Reglas de cambio o modificación o derogación:
Con estas reglas se soluciona el problema de estaticidad de las reglas haciendo posible el cambio, modificación o incluso derogación, facultando para ello a una persona o conjunto de personas para que realicen esta función, de esta manera las reglas podrán mantenerse actualizadas acomodándose a nuevas situaciones, nuevos tiempos, derogando a su vez aquellas que ya han quedado obsoletas, modificando una norma para adecuarla mejor a la nueva situación. Mediante esta regla, por ejemplo, se le da la competencia al poder legislativo para que realice esta labor.
Reglas de adjudicación:
Podríamos considerar que la regla de adjudicación posibilita tanto la coacción (fuerza legítima) para hacer cumplir las reglas por parte de las autoridades como también el poder para interpretar las reglas (por parte de las autoridades) con la finalidad para determinar si en un caso concreto una persona ha vulnerado o no una regla. De nada valdría una norma si no hay una coerción que nos obligue a cumplirlas.
Casos difíciles: Hart precedente, discrecionalidad del juez
Para Hart, cuando se está ante casos difíciles en los que las normas del sistema jurídico no puedan dar solución a un caso particular, será el juez quien mediante su discrecionalidad quien deba crear el derecho, limitado por la obligación de tratar de ser un “Legislador consciente”, acudiendo a su leal saber y entender para buscar la mejor solución; debe tener presente que el sistema jurídico debe servirle de referencia, pero ante la insuficiencia de esta, el realizará la función legisladora que complemente esa insuficiencia normativa.
Dworking con las reglas y principios:
El filósofo estadounidense Ronald Myles Dworking, (alumno de L. A. Hart y con el tiempo lo sucedió en la catedra en la universidad de Oxford), en 1967 publicó un artículo que revolucionaría el modo en que se clasificaba a las normas jurídicas, pues hasta ese entonces la idea imperante es que eran reglas, aunque ya había voces que discutían anteriormente si en verdad el ordenamiento jurídico solo estaba organizado en reglas y existían tribunales que ya reconocían principios o valores que no encajaban en lo que se entendía por reglas.
Fue Dworking quien inició el debate, esto debido en parte también a su posición crítica hacia el positivismo jurídico en general, siendo la idea de principios una crítica a la clasificación de L.A. Hart, el artículo tenía el sugerente título: “¿Es el derecho un sistema de reglas? (The modelo of rules)”, este artículo posteriormente formaría parte su libro “Los Derechos en Serio” publicada muchos años más tarde en 1995.
Para Dworking, la teoría de la Regla (solo reglas en el sistema jurídico y no principios) era una teoría incompleta, asimismo, criticaba la idea del soberano que tiene un derecho sobre una comunidad a la que se le impone su voluntad, también otra de las cosas a destacar de este filosofo es que el mantener la idea de obligatoriedad de la norma debido a la amenaza que se impondría supone inconvenientes en tiempos actuales, puesto que privilegiaban a la fuerza en vez de la razón.
¿Qué son los principios para Dworking?
Dworking propone como principio aquella norma que tiene su fundamento en valores como la justicia, la equidad u otros valores provenientes de la moralidad.
Tribunales que inspiraron a Dworking:
Dworking se vale de sentencias para afianzar su idea mencionando los casos Riggs versus Palmer y Henningsen versus Bloomfield Motors, Inc. En estos dos casos difíciles se tuvo que recurrir a principios ante la falta de reglas que pudieran usarse en el caso, tomemos en cuenta que para cuando Dworking formulaba su idea ya habían sentencias de altos tribunales donde se reconocían la existencia de principios.
Riggs versus Palmer
La sentencia del caso de Riggs contra Palmer[3] realizado por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York en 1889, discute si es que Elmer Palmer (nieto) que asesino a su abuelo Francis Palmer puede heredarle, una situación que no estaba regulada por la Ley en materia de sucesiones de Nueva York.
Este caso, ante el silencio de una regla que pueda dilucidar el caso, es resuelta apelando a un principio:
“A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen”
Henningsen Versus Bloomfield Motors.
Este caso ocurrió muchos años después que el anterior pero mucho antes que Dworking publicara su artículo “¿Es el derecho un sistema de reglas? (The modelo of rules)”; esto sucedió en 1960, el Tribunal de Nueva Yersey resolvió el caso Henningsen Versus Bloomfield Motors[4] en la que las reglas no arrojaban luz, sobre si un fabricante de coches puede de manera contractual limitar su responsabilidad en el caso de que el coche sea defectuoso a solo reparar las partes del vehículo desvinculándose de otras responsabilidades probables en caso de accidentes debido a estos desperfectos.
Henningsen pedía que el fabricante si bien contractualmente se pactaba solo la responsabilidad de reparar los desperfectos del vehículo, la empresa Bloomfield también debería de respondes por conceptos de gastos derivados de accidentes como los gastos médicos, si bien Henningsen en la demanda no pudo citar ninguna norma (por que no la había), el jurado aplicando principios termino por darle la razón a este y posibilitando la responsabilidad extracontractual por productos.
Entre los principios mencionados incluso había uno a favor de la empresa vendedora de coches, un principio muy importante como la libertad de contratación, pero además menciono que este principio no es absoluto y este puede ser derrotado por principios como el que los tribunales no pueden ser usados como instrumentos de desigualdad e injusticia y el de que los tribunales no reconocerán pacto en el que una de las partes se haya aprovechado de una situación debilidad de la otra.
¿Cómo se solucionan los casos difíciles para Dworking?
Se está ante un caso difícil cuando mediante la subsunción de las normas jurídicas no se pueda solucionar el caso controvertido, en este caso será el juez, usando su discrecionalidad quien tenga el poder para decidir a quién darle la razón; pues a pesar de que no hay una norma previa que regule la situación, se entiende que una de las partes debe ganarlo, ante la laguna, es el juez quien debe buscar y descubrir los derechos que les corresponde a cada una de las partes en la situación concreta, para ello podrá recurrir a principios como hicieron los tribunales en los casos Riggs versus Palmer y Henningsen versus Bloomfield Motors.
Diferencias entre Reglas y Principios:
Las reglas se aplican mediante subsunción (la misma regla condiciona la forma en que será aplicada) y los principios se basan en ideales de justicia, igualdad, moralidad y son medidos por peso o importancia que sirven para decidir en un determinado sentido.
Las reglas son aplicables en todo o nada, por lo tanto, o son válidas o no lo son (y si no lo son, son expulsadas del sistema jurídico); por el contrario, los principios tienen una diferencia de las reglas pues estas dependen para su aplicación del interprete en el caso concreto, en el caso que el principio sea superado por otro principio no significa que este sea inválido (y quede fuera del sistema jurídico).
Para Robert Alexy[5] los principios son aquellas normas que ordenan que algo se pueda realizar en la mayor medida de lo posible de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas del Estado, son mandatos de optimización, ideales que se buscan cumplir. A propósito, Luis María Diez Picaso comenta:
«los principios como mandatos de optimización no sólo exigen explicar, como se acaba de hacer, que hay que optimizar (es decir el valor o bien jurídico que ha sido protegido mediante la proclamación del principio) sino también, hasta dónde hay que optimizar. La respuesta a este interrogante, que había quedado en el aire, es que hay que dar al valor o bien jurídico en juego la máxima efectividad que permitan las circunstancias del caso»[6]
Bibliografia:
[1] The Province of jurisprudence determined, cit., p.14. Cfr. Ibid., p. 17.
[2] Carlos Bernal Pulido, La Ponderación como Procedimiento para Interpretar los Derechos Fundamentales, p. 2
[3] Corte de Apelaciones de Nueva York, sentencia 115 NY 506 (1889), caso Riggs vs. Palmer.
[4] Corte Suprema de Nueva Yersei, sentencia 32 N.J. 358 (1960), caso Henningsen Versus Bloomfield Motors.
[5] Robert Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, P. 56
[6] Díez-Picazo, Luis M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edición, Thomson-Civitas, P. 53
